民法思维

• 弘犊

  2016-02-18
  二、法律适用与评价（一）评价与共识法律适用的形式为逻辑三段论法，其实质则为评价，即对其前提（包括法规范、案例事实）为必要的判断……评价乃个人的行为，兼含有认识和意志。在一个开放社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。然法律乃在规范社会生活，实现正义，故关于法律的适用自须克服个人的主观性，排除可能的偏见，而使评价“事理化”，为此，须一方面建立价值导向的思考方法，一方面以多数人关于正义或社会价值的共识作为评价依据。此种共识乃所谓的社会通念，以之作为评价的准据，具有实践的正当性。此为多数人的共识通常比个人的认知较能接近客观化的事理。又法官乃“代表”社会执行法律，依循社会多数人的共识适用法律，符合民主思想，维护平等原则，且能保障法律的安全性。然此并不排除于充分的理由时，得作成异于多数人的见解，此常为法律发展的契机，唯应负详尽论证的责任，乃属当然。要获得共识，必须要有一个在制度上及程序上可以保障及促进自由交换意见的机制。如何建立此种机制，在台湾地区法学界有迫切的需要，期能增进学说的发展，理论与实务的交流，及促进通说的形成。……（二）社会发展与价值的变迁法律的适用原则上应依循社会多数人关于正义的共识或通念，已如上述。但社会及价值观念并非停滞不进，而是处于不断变迁的过程，近年来台湾地区已逐渐转化成为多元的、资讯化社会，宪法上基本权利展现其为价值体系的功能，人格尊严已被肯定为宪法的基本原理，比例原则已成为一种耳熟能详的思考方法，此对民法的适用产生深远的影响。宪法基本权利的第三人效力理论的形成，第185条共同侵权行为的客观化，权利滥用及诚实信用原则的运用，慰抚金请求权的扩大、类推适用案例的增加等，均在调整民法与社会价值的变迁，形成一种互动的关系。法律适用的正当性不在过去，而在现在，法律的解释或类推适用均应向前看，期能符合当前的社会需要及正义理念。（三）...
• 弘犊

  2016-02-18
  三、法律适用于论证（一）法学上论证的意义及结构法律适用是一个基于逻辑形式而为的评价，此乃是一种论证，即以必要充分的理由构成去支持其所作成法律上的判断。法学上的论证是一种规范的论证，不在于证明真理的存在，而是在于证明某种法律规范适用的妥当或正确……法学上的论证虽是普遍性实践论证的一种，但自有其特色，既属规范论证，其论证的形式和规则均须受现行法的限制，即在有效力的法规范上做法律适用合理性的推论和证明。所谓合理性，在形式上要求其合法，在实质上则要求符合正义。论证本身包括内部论证及外部论证，前者指法律适用的三段论法，前已述及；后者系以内部论证过程中所使用的前提为对象。……由此可知，所谓法学上的论证，系以法律解释或类推适用为其主要内容，而此又涉及所谓的rechtsdogmatik。（二）rechtsdogmatik（法释义学）在德国法学方法论，尤其是法学上的论证理论上，rechtsdogmatik（法释义学）居于极为重要的地位，但对其功能则有不同的看法。释义性的思考方法源自神学，其所谓dogma指阐释圣经及其启示所应严守的规则。法学上的释义的对象为法律，19世纪以来，学者多认为其主要任务在于对法律概念从事逻辑分析，建立法律体系，及运用概念体系于司法裁判。必须肯定的是，清晰明确的概念、严谨的体系结构，对法律的适用具有多种功能：可使实务上经常出现的问题获得较稳定的解决方法（稳定性功能）；在制度化的运作下，结合理论与实务，促进法律的进步（进步功能）；可以减轻法律问题在思考上的负担（减轻负担功能）；便于法律的学习研究及传递法学资讯（技术功能）；逻辑的契合及体系的和谐有助于法律普遍化的适用。应强调的是，为不使法释义学成为概念法学，以僵硬的概念体系无批评性的服务于实定法的秩序，须引进价值取向的思考。为合理规范新的法律问题，适应社会需要及实践正义，须经常反省、修正或突破既有概念体系，是法...
• 弘犊

  2016-02-01
  ……实例解题采“请求权方法”，较合目的性，其理由有三：（1）适合实务需要：在诉讼上所争执的，多属一方当事人有无某种作为或不作为的义务，请求权方法适合实务的需要。（2）经济原则：请求权方法有助于针对问题作答，集中于检讨各种可能成立请求权基础的要件。（3）保障解题内容的妥当性：可从法律的立场去思考问题，避免个人主观的价值判断及未受节制的横屏思想。
• 弘犊

  2016-02-01
  民法第1条规定：”民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。“然则何谓民事？何谓习惯？何谓法理？皆属基本概念，均有待阐释。如果将学习法律譬如练功，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有他是的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。
• 七曜

  2015-01-19
  请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法，作者早年曾留学慕尼黑大学时，曾参加Larenz教授的民法研讨会，有某学生报告时说：“甲得依不当得利法则向乙请求返还某车”，当场被质问："请明确言之，依何规定。"学生思考后答曰："依德国民法第816条。"Larenz教授高声谓：“不是某车，而是某车的所有权，其请求权基础Anspruchsgrundlage是民法第816条第2项前段。请说明为何是第2项前段，而非后段。”这是我第一次听到Anspruchsgrundlage。此后在上课，在法学院走廊，在学校餐厅，在附近清丽的英国公园的小溪旁，一再听到Anspruchsgrundlage，使我认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义，而启发了撰写本书的动机。
• 梦飞学长

  2019-11-17
  不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。准此以言，概括条款涉及立法及司法、法官与法律的关系。就立法及司法的关系言，概括条款系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。
• Mylily

  2021-09-07
  店主甲在门口贴标“货物出门，概不退换”。乙在此购买茶壶后发现有破洞，的否请求解除契约？换言之，告示是否得排除物之瑕疵担保请求权？
• Mylily

  2021-09-07
  如果将学习法律譬如练功，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。
• Mylily

  2021-09-07
  在一个法治社会，法律人常自负地认为。大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。
• Verte

  2021-09-11
  典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”解题的主要工作，在于探寻可供支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律超范，即为请求权规范基础（ Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（ Anspruchsgrundlage）。
• Ίκαρος

  2021-05-06
  关于以契约订定向第三人为给付，并经第三人表示享受其利益之意思，要约人于第254条至256条之情形时，未经第三人之同意，是否得解除契约，学者间见解不一。唯利他契约，第三人已表示享受其利益之意思，当事人即不得就其契约变更或撤销（1929年上字第298号判例）。其不履行给付之损害赔偿请求权，亦随同属第三人（1977年台上字第1204号判例）。利他契约，一经第三人表示享受其利益之意思，其权利即归确定，若许要约人得行使法定解除权，则第三人之损害赔偿请求权将无由发生，应认为以采否定说为当，
• lotus

  2017-08-11
  法律规定，依文字而表现于外，乃有所谓的法律文字。法律文字的基本特色有两个：使用专门术语，每一个法律名词，均有其固定之意义（如无效、撤销、效力未定、解释、终止），不容混淆。须彻底了解每一个基本法律概念，始能正确适用法律；法律旨在规范社会生活，建立合理的社会秩序，因此法律的文字必须客观、严谨、精确及合乎事理，应避免夸张、主观或暗示性的词句。法律人的笔锋应常带理性，依法论断是非，依法实现正义。
• lotus

  2017-08-11
  应特别强调的是，掌握法律条文的最好方法是，多作实例，多写读书报告，多研读判例，多参加研讨会。背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为一个法律人生命的法律细胞，终生难忘。
• lotus

  2017-08-10
  在法律教科书上，最常见之一句话是：“关于此项问题，学说不一，有人认为……有人认为……有人认为……至有争论，依余所信，应以后说为是，盖……也。”学习法律之人对此模式，耳熟能详，并多能在撰写研究报告或考试之际，广泛运用。然而此实蕴含着法律解释两个基本问题：为何关于某项问题，众说纷纭，莫衷一是？如何认定某说为是，某说不可采，其判断标准何在？如何达成法律解释客观性？
• lotus

  2017-08-04
  完全性法条，指一个具有构成要件及法律效果的规定而言。如不当得利系属完全性法条。此种完全性的法条即系所谓的请求权基础。
• 弘犊

  2016-02-01
  最近数年来，学习法律的人，常自称为“法律人”，带有几份自傲！几份期许！然则，法律人与所谓的外行人（非法律人），究竟有何不同？在一个法治社会，法律人常自负地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么会有此理想，有此自信》这个问题，不难答复：因为一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力：（1）法律知识。明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。（2）法律思维。依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。（3）解决争议。依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。此之所谓“争议”，系从广义，除个案的争讼外，尚包括契约、章程的订定，法令规章的制定等。上述三种能力，使一个法律人能够依法律实现正义，担负起作为立法者、行政者、司法者或公私企业法律事务工作者等的任务。一个社会所贵于法律人者，即在于具备此等能力。
• 喜柚苏

  2019-02-03
  在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应自己整理，确实了解，而“记忆”之(!)。法律诚非背通之学，但经由理解而“记忆”，确实把握基本概念则属必要，任何学科皆属如此，殆无例外概念是“抽象”的，须具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题目常有:“试举例说明之”盖可由所举之例判断其理解的程度。因此“概念的理解”与“举例说明”，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!
• lotus

  2017-08-09
  法律究应如何解释？此涉及四个问题：法律解释之目的；解释法律的方法；不确定法律概念或概括条款（例如诚实信用、公序良俗、重大事由）的具体化；如何达成法律解释的客观性。
• lotus

  2017-08-04
  典型的实例题的构造为：谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。
• 弘犊

  2016-02-01
  学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构和基本概念。气候再议实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文与判例评释等，作成专题的报告。在图书馆，可以经常看到同学们抱着一本厚重的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书面上琳琅满目。此种学习法律的效果，甚属有限，因为缺少一个具体的问题，引导着你去分析法律的规定，去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感。实例研习对于训练培养法律人的能力，具有重大功能，但有两点应予注意：（1）实例多偏重特殊或个别问题，为避免“仅见树木，不见森林”，实例研习应与传统法学教育方法密切配合，俾能彻底了然于法律体系、精神及基本原则。易言之，就现代法学教育而言，实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立，不宜偏废。（2）初学者对于实例，长不求甚解，偏重记忆，故在考试时不免凭借记忆，搜索曾经做过、听过的题目，有意识或无意识地，企图以此作为解答的样本。应强调的是，具体的案例事实，殊少雷同之处，差之毫厘，失之千里，务必审思明辨。法律上实例，犹如数学验算题，不可徒事记忆，非彻底了解其基本法则及推理过程，实不足应付层出不穷的案例。实例研习的目的乃在于培养思考方法，去面对处理“未曾遇见”的法律问题。