民法总论（第二版）

• 完全感觉摇滚

  2023-09-26
  任何一项规范之生成，均是对于高阶规范的个别化与具体化——法律创制兼为法律适用
• 风筝

  2022-06-17
  法学乃是规范科学而非事实科学，法律解释旨在意义理解而非确证事实。规范性解释科学意味着，意义理解绝非主体对客体的单向观察，而是双向的主体间性交流，是彼此的视域融合；同时意味着，在解释之前，法律规范并不存在有待解释者去“发现”的自在意义，解释本身就是创造规范意义的活动。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-28
  拉德布鲁赫指出：私法与公法不是实证法上的概念，而具有先验性，在逻辑上先于法律经验并且约束着法律经验之展开。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-28
  我国尚以行为能力与监护制度为人法内容，置于总则。行为能力能够影响法律行为的效力，就此具有公因式能力。不过，行为能力与人的主体资格无关，在规范意义上，其实与法律行为制度关系更为密切，因而，《德国民法典》将其置于法律行为章的举措，值得赞同；至于监护，其所体现者，则主要是行为能力欠缺者的身份关系以及以此为基础产生的财产关系，除非将亲属法整体置入人法，否则在众多身份关系中单独以之为总则内容，难谓合理。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-28
  此亦表明，公因式一旦被提取，将出现规范体系的双重不完整：一方面，总则规范失去独立适用能力，须与括号之内的因素相结合，始得合成一项完全规范。……另一方面，既然总则已将部分构成要件与法律效果提取于括号之外，括号内的分则规范亦不再完整。……反言之，如果法律规范自成体系，不必经由其他法域补足，即无公因式之提取问题。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-28
  但实证法律体系毕竟不同于哲学体系，前者虽亦关注概念的一般化，但目的既在适用，规范构成的一般化毋宁更具意义，否则，所谓总则编，恐将称概念定义之汇总场所。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-26
  当法律通过自身条款明确宣称，系为实现立法者特定目的而存在时，固然能够充分反映立法者的意志，却也意味着，所谓法律，不过是无自身独立价值的政治工具，根据政治目标之不同，立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。……问题是，当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时，即表明，自治充其量是实现特定政策目标的手段。只要目标能够实现，手段不放从权甚至舍弃。于是，民法的自治颜色不断剥落模糊，覆盖其上的，则是清晰可辨的管制。
• 这是坠吼的

  2020-05-17
  凯尔森有过“无规范创制之权威即无规范，无意志活动亦无规范”的著名论断。……私人通过法律行为创制规范之权威，则来自于自治理念。因此，当买卖双方约定“甲应在三天之内交付标的物与乙”时，该约定之所以有效，仅仅是因为当事人意欲如此，而不是因为《合同法》第135条有此规定。
• 亚田田

  2020-05-02
  有人皆处于被监护状态的假定，显然与私法自治理念正相背离。正确的观念毋宁是，知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式在在、而无可避免地处于的无知状态之中，因此，对于行为人的利益所在、没有人学道谁知道得最清楚，我们所能找到的唯一途径是经由一个社会过程，在这个过程让每个人试试看他能做什么”。惟有如此，个人自由オ不致因公权力的过分介入丧失殆尽。
• 取个昵称很麻烦

  2019-05-17
  无偿给予人的注意义务、瑕疵担保责任轻于有偿给予人
• 取个昵称很麻烦

  2019-05-17
  渗透：身份行为可能带来财产效果，财产行为亦可能具有身份色彩，尤体现于具有人身信任性质的持续性债务关系中
• 取个昵称很麻烦

  2019-05-17
  既不属于共同行为，也区别于契约行为。
• 潜流Underflow

  2021-09-26
  乍看之下，由于民法与民众利益密切相关，令法典易于读懂的要求顺理成章。相应的，以民众为读者以及随之而来的法律通俗化，也就理所当然表现了立法者“心系百姓”“造福万民”的谦卑姿态。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的专业术语，当属精英阶层知识垄断之举无疑，与民主观念背道而驰。吊诡的是，历史显示，在法律通俗化的主张者中，几乎看不到纯正的民主主义：霍布斯固然是君权至上的鼓吹者；以通俗著称的《法国民法典》，其主事者更是同样著名的专制君主。实际上，当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众自己更清楚其利益所在；而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默，至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。在此意义上说，温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版，差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重置，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。
• 士研

  2021-06-23
  当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时，即表明，自治充其量是实现特定 政策目标的手段。只要目标能够实现，手段不妨从权甚至舍弃。于是，民法的自治颜色不断剥落模糊，覆盖其上的，则是清晰可的管制。为何立法者不能指望通过民法规范实现政策目标？如果立法者不能加诸自己目的，民法规范意义何在？对于民法的目的独立性质，苏永钦教授将其概括为“中立规则”，列民法典五项实体体系规则之首。苏教授指出，去政治化的中立规则，主要功能在于维稳，保证不会因为公共政策的变动而频繁翻修：“民法典一旦承担政策工具的功能，就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜覆法典本来要在变动中维系基本秩序的能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而修正，得不偿失至为明显。”维稳功能偏重形式理性。哈耶克的研究，则是把私法规范目的独立品格当作自由秩序得以存续的必要条件。 哈耶克认为，人类社会的两种秩序分别奉行两种规则：自我生成秩序对应正当为规则，特点在于目的独立性（ end-independent）；与之相对的是目的依附（end- dependent）的组织规则。前者构成私法社会（ private law society）的根基，后者则服务于政府组织的公法社私法规则之目的独立，与其服务的自由秩序互为表里。“自由社会的一个特征，是人们目的的开放性。”换言之，自由社会中，个人目的多元并存。没有任何人拥有如此全面的知识，以至于有能力设计一个满足所有人目的的秩序。因而，自由秩序之形成，必定不是人为设计的结果，只能是无数个人行为的自发产物。既非刻意造就，自由社会就不可能为某一具体目而存在。这一状态之所以是值得维护的，是因唯其如此各种互不相同、甚至相互抵触的个人目的オ能和谐共存于同一社会秩序之中，更不必担心因为与“社会目的”不相容而被取缩一一社会并无自身目的。目...
• 这是坠吼的

  2020-05-24
  显然，在张先生看来，所谓法律行为，只能发生民法上的法律效果，其他法域的行为则不得以法律行为相称。换言之，民法之外无法律行为。因此，前缓“民事”二字，意在表明法律行为的专属领域。③如此即可理解，为何民事法律行为能够简称为法律行为。就法域的把握而言，张先生的见解可谓相当准确。可惜，这一语用逻辑不仅未必见赏于彼时学界，其后发展更是与之渐行渐远。（二）《民法通则》中的民事法律行为《民法通则》令“民事法律行为”成为法定术语，“法律行为”随之正式退隐幕后。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这一概念创造，一度被盛赞为“世界民法立法史上的一个独创”，原因在于，“它形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系”。④假若民事法律行为仅仅是法律行为的“全称”，如此高调颂扬显然师出无名。因此，需要追问的是：民事法律行为发生了何种语用变化，以至于能够承载中国立法者的光荣与梦想
• 胡一刀

  2020-03-04
  买卖契约生效后，当事人履行义务时，处分行为之效力既可能受到对方胁迫等因素之影响，亦可能因自己丧失行为能力而无效。此时负担行为与处分行为效力出现分离。要因理论难以解释：两项行为之效力既具因果关联，为何前者有效却无法保证后者同为有效？
• 胡一刀

  2020-03-04
  物权公示公信主义可称物权取得的“结果主义”。登记簿即足以清楚显示物权变动的结果，至于引发变动之原因（债权行为），则因其不得进入登记簿而被排除于考虑之外。就此而言，物权公示公信主义可称物权行为抽象原则的“技术前提”。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-28
  关于政策的法源地位问题，洛克早在三百年前即已指出，“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的/向全国人民公布周知的/经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治。”此亦表明，政策作为法源的程度，与法制的健全程度呈负相关关系。
• 酱油水杂鱼

  2018-04-26
  人权保护的重要意义毋庸置疑，但当人权法案被提议入宪时，却遭到汉密尔顿（Alexandrer Hamilton）等联邦当人的激烈反对，他们认为，这一举措，“不仅无此必要，甚至可以造成危害”，因为，“人民不交出任何权利；既然人民保留任何权利，自然无需再宣布保留任何个别权利”。并且，“人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权利限制，而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理，则何必宣布不得如此处理？”
• 酱油水杂鱼

  2018-04-26
  实际上，当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众更清楚其利益所在；而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默，至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。在此意义上说，温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过时中国传统政治智慧的现代升级版。差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重置，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。