制度是如何形成的

• 楊照

  2012-11-27
  简单地将社会问题作道德解释，不仅反映了思维的简单和粗暴，而且会带来一些糟糕的改革
• seasonj

  2012-11-01
  。。。只有这样，我们才可能从历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化的处理。而也正是在这种眼光下，我们才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”，并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了。
• 独孤海上漂

  2011-08-13
  近现代以来中国比较法研究的基本取向是用西方或一个理想的西方做尺子来衡量中国，发现中国的“不足”，以求改进。在留下了重大历史功绩的同时，这种比较法的研究已经在中国法律制度研究和建设上留下了很多，有些还是很严重的问题。由于不像西方，因此匆忙改革；没有效果，接着再改；学日本、学法国、学苏联、学美国。标准似乎有二，一是形式结构上与某被效仿国是否相同，而是主观感觉上是否完美；二者其实又合二为一。这几乎是难免的，甚或是必要的。但这种研究进路忘记了对制度发生包括制度弊端发生之缘由的仔细考察。这是一种只有资料或信息增长但没有真正的知识增长的研究，往往会培养出一种基于具象或理想而简单否定或肯定的思维方式，一种激烈的甚至是革命的情怀。我们应当转向对法治的一种真正历史的、社会的和语境的理解，而不是理想主义的或单线进化论的理解，不再驻足于挑刺。考察人类的特点或弱点，具体考察各个社会自身的方方面面，通过比较研究，发现各国法治的合理性及其制度的局限，即其隐含的脆弱和不足，即使是一些永远无法超越的不足。这种研究进路的主要力量是解说，但不是仅仅为了解说，不是为了维护现状，而是试图在首先充分意识到不足之后去努力超越，即使结果是西西弗斯的努力。
• 独孤海上漂

  2011-08-13
  我有几个基本信念，一是法律与社会生产方式和社会生活无法分离；因此，作为总体的法律来说，我不承认有什么单一的、普适的法律。其次，法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的，而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语；因此，中国的法学教育必须回答中国社会的需要，要生产中国社会需要和对路的产品。第三，中国正处于社会转型时期，市场经济正在迅速发展，中国无疑需要大量与市场经济和都市生活相适应的法律；但是中国还有一个广阔的“农村”，大量的熟人社会，因此，这个转型不大可能在短期内完全改变这种现实，如果考虑到现代化可能带来的某些弱点，似乎也未必应当完全改变；转型期的中国法律教育必须考虑这个因素。如果不是从概念世界来看，而是从生活世界来看，21世纪于20世纪仅仅是一秒钟的差异。我并不把21世纪看作某种理想的实现，它只是今天的一种时间延伸；因此，我没有如今甚为流行的那种对于未来的憧憬。
• 独孤海上漂

  2011-08-13
  法律是实践的，任何法律实践都同实践者本身紧密联系。法律首先要通过法律人在社会中发挥作用，而这些法律人都已经有了一定的文化塑造，他们不是外国法的传送带，也不是外国法律人的复制品。即使是，即使它们自认为是严格直接的外国法适用，由于使用对象不同，这种适用也具有创造性，一定是创造性的，而不再是原汁原味。其次，法律适用需要法律适用之对象——即该社会的民众——的配合。人们并不是木头，消极接受法律，接受法律的打磨；他们永远都会通过自己的实际行动来修改、规避因此也是在重新塑造法律，进而改变法律运行的环境。因此，即使文本以及机构名称和形态意义上的法律移植完全可能，这也不意味社会实践意义上的法律已经移植了。一国的法治并不等于一国的法律制度，而且法律制度也不等于法律条文规定的制度，法制是一个配套系统，这个系统有大量的正式制度和非正式制度共同建构，相互协调才能有效运转。因此，即使个别法律或制度能够成功移植（甚至着我也怀疑），在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作效果也必定不相同。
• 独孤海上漂

  2011-08-13
  近代以来，由于对人类理性的过分崇拜，我们已习惯于将某个后人认为良好的制度是为一种正当理性的逻辑展开，视为个别或少数精英情形意识和追求的产物，把一个制度同后来者建构起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且设计时也往往注重所谓的制度“本质关系”；考察一个成功制度时，习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源；而制度失败时，又往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺失。我不敢对这种观点做一个一般性的判断，但马伯里案表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此……至少在这一制度（指司法审查）的发生中，传统法哲学或法理学教科书上最津津乐道的道德或正义所起的作用并不像人们想象得那么大，尽管法学家经常并今天仍然如此告诉人们。在这里，起源似乎并不重要，制度实际发生的作用和意义并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上的伟大意义往往后人回头展望之际建构起来的，在后来者总体历史观的观照下和理想塑造下才有了神圣的光环；而这种光环常常使我们不能也不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”（福柯语）它和凝视我们自己。
• 乎安鹿

  2019-02-16
  在美国，法律经济学的发展“已经使离婚妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，应当承认她在该资产中有一份利益。”
• 乎安鹿

  2019-02-16
  生物性因素是无法从我们生活中抹去的，纯洁的爱情并不排斥生物因素。事实上，爱情在很大程度上就是生物因素的产物，是荷尔蒙的产物。
• 一锅脑浆粥

  2018-04-15
  法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出规则，也就无法形成作为制度的法律；因此可以说，就法学的总体而言，几乎没有真正的研究对象。
• 一锅脑浆粥

  2018-04-14
  此外，科学技术更多是一种工具理性，是达到某一目的所应用的手段；它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并在一定程度上确实超越了自身的限度，追求实现自己的理想和目的。至少到目前为止，在许多问题上，道德选择仍然是我们无法逃脱或回避的。
• 一锅脑浆粥

  2018-04-14
  包括法律必须兼顾的正义（或不正义）的因素。一个典型的例子是，在1946年的一个亲子关系案件中（Berry v. Chaplin 74 Cal. 2d 652），根据陪审团的判定，法院命令著名演员卓别林向一个自称是其子的儿童支付抚养费，尽管在孩子受孕的那一时期卓别林曾经同其母有过性关系，但多次亲子鉴定一致表明卓别林并非其父亲。分析者就指出，陪审团的判定可能考虑到了卓别林的富裕和原告（该孩子母亲）的贫困这个因素。但此案中起决定作用的是社会因素而不是科学。
• 一锅脑浆粥

  2018-04-13
  其次，法律适用需要法律适用之对象——即该社会的民众——的配合。人们并不是木头，消极接受法律，接受法律的打磨；他们永远都会通过自己的实际行为来修改、规避因此也是在重新塑造法律，进而改变法律运行的环境。
• 一锅脑浆粥

  2018-04-12
  如果总是从基于我们的社会位置而接受的永远正确的原则出发，也许关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
• 一锅脑浆粥

  2018-04-16
  中国要建设宪政民主，很重要的一部分就是中国的农民真正成为公民，真正享受到国家直接赋予的权利，而不是像现在的许多地区那样，农民实际享受的是地方性的权利，得更多依赖熟人网络或从自然社区寻求帮助。
• 乎安鹿

  2019-02-16
  婚姻制度之建立，从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。
• 乎安鹿

  2019-02-16
  我们讨论婚姻制度，并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且期待人们普遍接受的制度。第二，关于婚姻法的讨论就不能停留在到的直接的评判……应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能的后果。第三，还必须对市场经济条件下，中国社会总体的发展趋势作一个判断。第四，……，社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本，而没有更多从普通人的视角来看婚姻问题。