中国法视野下的同性恋

• 滿神的異教徒

  2022-11-04
  “怕过年”的现象其实就是一个“隐喻”，“春节”代表着传统，传统的压力在传统的节日显现出来。这样的压力并不是单独在起作用，与此相伴随的是伴侣婚姻这样的现代观念，也就是说在“男大当婚，女大当嫁”的传统压力和伴侣婚姻的左右夹击下，同性恋者感受到了左右为难。事实上在新中国成立后的相当长时间内，我们虽然接受了一整套现代婚姻观念，但是整体上还不是伴侣婚姻的模式，“搭帮过日子”还是一种主要的婚姻模式，所以曾几何时，“先结婚后谈恋爱”的说法引起了人们感情深处的共鸣，其实这种说法不过是强调了婚姻和浪漫爱情没有太大关系，而更关乎亲情。伴随着这种模式的婚姻是高度稳定的，离婚是困难的，甚至是被高度道德化的，性在婚姻中的作用也是不重要的，至少是不会危及家庭稳定的，而整个社会对于单身的容忍度都是低下的，正是这些条件的结合，使得大量的同性恋者进入婚姻。如今这些条件在一些农村和中小城市继续存在，所以可以预期还会有大量的同性恋者进入传统婚姻。但是在一些较大城市和大城市，上边的一些条件已经发生了很大改变，也正是这样，年轻的同性恋者已经开始有了更多的选择，也正是在这样的背景下，才开始在同性恋社群中有了这样的争论：和异性结婚是否伤害了对方？这样的问题在传统中国不会出现，婚姻问题不是个人问题，婚姻中任何一方当然不用对婚姻的后果承担责任。在一种文化强制所有人都进入传统婚姻的年代，也就是新中国成立后的相当长的时期，也不会有这样的问题，因为期望任何个人来抵制整体强大的社会压力否则就给予道德谴责的做法是缺乏“同情的理解”。
• 滿神的異教徒

  2022-10-27
  这里必须要借助的一个核心概念是伴侣婚姻，波斯纳这样界定伴侣婚姻：“这个术语指的是婚姻大致平等，基础是相互的尊重和爱情，并且在养育孩子、家务管理以及其他活动中都有密切并持续的联系，而不仅仅是偶尔的性交（在典型的古希腊婚姻中，配偶双方之间的主要接触就是如此）。”“而此前支配婚姻关系一直都是男子的性欲望、财政安排以及继承问题等因素。”·这个过程被吉登斯描述为亲密关系的变革，他提到浪漫之爱的兴起，亲密关系领域有了民主的变革，产生了一种性领域的纯粹关系，而18世纪的婚姻纽带大多是经济考虑，后来资产阶级的浪漫之爱在众多社会等级扩散，婚姻关系和其他亲密关系区分开来，夫妻双方被看成是情感的合作者，家庭规模压缩，这是现代避孕方法引入的结果，对于妇女而言，性可以从怀孕、生育这个永久循环中分离出来。而生殖一旦不再是自然部分，异性恋行为就很难再成为焦点，异性性征就不再是其他一切事物据以评判的标准。
• 滿神的異教徒

  2022-10-13
  在中国“恐同”所带来的暴力不是一个很大的社会问题，但是把同性恋简化为同性之间的性生活，把同性恋权利简化成隐私权，国家不干预就是同性恋人权的保障，这样的思路是很普遍的。当然这样的想法是有基础的，因为这首先同中国传统上的无视的宽容一脉相承，其次是中国大量的同性恋者并没有“出柜”（come out即向周围的人或公众公开自己的同性恋身份），甚至很多同性恋者感到没有这个必要，这样一个状况在我看来与其说是中国特色，不如说是中国现阶段的特色，因为美国当年经历了一样的过程。
• 滿神的異教徒

  2022-10-08
  而当同性恋的身份得以建构以后，刑法领域的关注已经远远不够，法学领域内的其他部门法学者也开始来对这个问题进行研究，而其他学科的关注必然会使这个问题呈现出更多的面向，而同性恋身份的建构就意味着对原来“鸡奸”行为、同性性行为的超越，甚至还意味着对男同性性行为的超越，因为以往的法律关注的同性性行为都是男性之间的，那是因为女同性恋者之间的活动在中国从来都不是个法律问题。主流并不认同离开男性还可能有性活动，所以要超越刑法来看待这个问题，超越仅仅以“性”法的视角来看待这个问题，而发生这些变化都可能跟这个现象有关联：虽然中国法中没有出现同性恋身份，可是社会已经逐渐建构出来这样一种身份。
• 滿神的異教徒

  2022-09-21
  而有意思的是，因为同性之间的性器官接触往往被我们的主流忽视，所以才有这样的看法，认为同性之间的性伤害不必要强调性伤害，强调伤害就可以了。放在异性之间的激进理论，竟然在同性领域获得支持，这不就是我们上文所说的，强奸罪从有伤风化到侵犯性自主权的变化并非那么彻底，所以才会出现对男女的一种新的双重标准，就是女人有性自主权，而男人没有。如果把这种新的双重标准理解为对男性的歧视，那就大错特错了，这同样是传统社会男尊女卑双重标准的翻版，同样是对女人贞节更加强调的双重标准的再现。为什么古代对男女两性不同的贞节标准会和现代保护女人性自主权不保护男人性自主权的做法一脉相承呢？根本原因就在于主流更敏感于女人身体的保护，这种保护的理据既可以是保护女人拒绝的权利，也可以是保护女人的贞操，因为这是整个社会所看重的，而男人的贞操很少在主流道德那里占有一席之地。在传媒对于一个同性间拒奸杀人的报道中可以看到这样的双重标准：开封14岁少年离家到宁波打工，希望能补贴家用，在异乡遭遇同性强奸，激愤杀人后被法庭判刑5年。这一案件被法律界人士视为我国男子被强奸后而杀人的第一案（显然没有意识到古亦有之）。这样的量刑结果当初经过了激烈的争论。合议庭及审委会在讨论该案时争议颇大，有坚持被告属正当防卫不应负刑事责任的，有坚持“法无明文规定不为罪”的，认为受害者对被告实施强奸并不犯罪，所以应该对被告重判。最后考虑到被害人有重大过错，所以法院采取了轻判的意见。假如杀人者是被强奸的女性，判决结果将会是没有悬念的：杀人者因为成立正当防卫而被无罪释放。我国《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。有学者称为无限制防卫、无过当防卫。正是因为性别的不同导致了完全不同的结果，然而在案件中我们看到的不是对男...
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  2022-08-28
  主流意识形态的微妙也在此得以展开，对女人的性给予了很多限制，强调一切婚外性的不合规范，而性的商业交易在清代并没有受到很多限制，这样的吊诡并不奇怪，在基督教道德具有强大力量的中世纪，保守的神学家圣·奥古斯丁却认为：“若从人类中消除妓女，你将以淫欲玷污一切。”托马斯·阿奎那也说：“若没有下水道，宫殿将堆满垃圾臭水；从世界上消除妓女，会使鸡奸充斥于世。清代对男女间的私奔、通奸进行严厉惩罚，对性交易和同性性行为在事实上网开一面，很重要的原因就在于前者更有可能破坏家庭和社会的稳定。
• 滿神的異教徒

  2022-10-23
  Stephanie Coontz教授在《婚姻，一部历史》的专著中指出的影响婚姻变革的因素：首先，对女性的性欲望的否定是传统的“男女差异论”中的一个重要观念，这被实验心理学的发展和男女平等观的崛起所打破；其次，工业化和城市化进程使人们的经济与社会地位不再被其婚姻状态所决定，因此离异或独身也就更少地受到亲属、邻居、朋友和雇主的干预压力；第三，科学技术发展所带来的安全避孕措施，以及司法改革对非婚生子女的公平待遇，都大大降低了“性自由”的代价；最后，传统婚姻中女人对丈夫的经济依赖以及男人对妻子的家务依赖都被大大缓解。现代社会不只是女性的经济独立，诸如洗衣机和快餐服务等现代服务技术也使那些“不会自理”的男人获得了“生活独立”于是就出现了一个很有意思的结局，那就是以爱情为基础的婚姻恰恰有颠覆婚姻的危险，维系传统婚姻的因素不是爱情，可能是我们所说的生育因素，其实在一定意义上说也是经济因素，比如中国传统所讲的“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”，这样一种经济的结合是比较稳定的一种制度设置，国家法律通过“七出”、“三不去”这样的规定保障了妇女对男人以及家庭宗族的依附，但是也约束了男人随意抛弃妻子，“陈世美”的故事不过是从另一个侧面说明了社会舆论对于稳定婚姻制度的强大约束。“父母之命，媒妁之言”的千年传统并没有造成今日现代化大都市里的高离婚率，高离婚率的一个很重要原因是一定程度上男女平等的实现，互相之间对于婚姻有了更高的期待，而爱情本身包含了激情，这是破坏家庭的因素，人们变得不再互相将就。互相的经济独立也使得这样的将就失去了经济基础和舆论基础，对爱情的高期待映照着现实生活的平淡，并催生着婚姻制度外的替代满足，于是就产生了现代婚姻制度的危机
• 滿神的異教徒

  2022-09-17
  更重要的是，敲诈同性恋现象的大量存在使得组织卖淫得到了发展的可能，也许有经济实力的潜在嫖客可以通过互联网、同性恋在都市的社交场所比如酒吧、浴池等来寻找卖淫者，但是这些年在媒体上报道了大量的针对同性恋的敲诈勒索现象，而组织卖淫在一定程度上可以缓解这一现象，因为有组织必然有管理，有一定程度的“盗亦有道”的约束，既然是“组织”，就不会是“一锤子买卖”，而“打一枪换一个地方”恰恰是刺激坑蒙拐骗交易发生的原因。这样的说法并不意味着要为组织卖淫行为正当化，而是要指出我们在进行法律调整的时候要有各方面的协调，毕竞敲诈同性恋者同样是立法者应该考虑惩罚的犯罪。而且从一定程度上来说，恰恰是同性恋的边缘性导致了被敲诈，而正是因为这样边缘的欲望和稳定家庭的疏离才使得自身始终处在性的竞争领域，并且让人分不清楚他们是不愿意建立长久关系还是社会条件不允许？或者是相互激励？所以学者才会有这样的看法：“对同性恋的取缔理所当然地加强了情感倾向与这种性行为的分离程度。…把进行性活动的准备活动压缩到最小量，而且性活动之后双方的关系即中断。”我们可以看出组织卖淫恰恰就足了这样的低成本，所以可以看出所谓的“有伤风化”恰是和主流道德对同性恋的不予承认密切相关，以至于我们可以问这样一个问题：主流道德认为只有婚姻内的性才是正当的性，可是当男同性恋者被指责性生活过于淫乱的时候，他们又到哪里去寻找正当的、不乱的性呢？
• 滿神的異教徒

  2022-09-15
  另外同性之间性生活的活跃也在一定程度上抑制了卖淫市场的扩大，一般来讲“性革命”的出现都会使卖淫市场收缩，恩格斯也认为一夫一妻制和卖淫既是对立物，又是不可分离的对立物，并反问道：“能叫卖淫消失而不叫一夫一妻制与它同归于尽吗？而同性之间没有这样的专偶制度，这在一定程度上促进了男同性恋者的性活跃程度，而我们也已经分析了男性群体从没有在后天的教化中学到贞操理念。但是这绝不等于说同性卖淫能够得到更好的控制，因为同性之间组织卖淫的出现除了和异性间组织卖淫共同的原因比如性需求的旺盛、贫富分化等原因之外，还有它独特的原因，那就是同性恋者在现行婚姻体制内很难有性需求的满足，所以同性恋者解决性问题的途径只能是在婚姻外的领域里，那就意味着同性恋始终处在选择和被选择的竞争当中，而年龄大的同性恋者在相貌上必然是没有竞争力的，而与此同时，他们中的一部分，甚至可以说整体上相比较拥有青春的年轻同性恋者来说有更多的经济实力。所以就有了这么一个现象：青春年少的时候在生理上是占优势的，而中老年在经济上是占优势的，所以两者的互补就产生了，为什么把年龄和经济作为变量来考察这个问题呢？因为在性领域里以青春为代表的相貌和以经济实力为代表的金钱是稀缺资源，也是性竞争的优势所在。同样的问题在异性恋圈子里也存在，可是大多数异性恋者在家庭中可以得到性满足从而不需要时刻投身于性竞争领域。
• 滿神的異教徒

  2022-08-26
  学者桑本谦对此有这样的评论：说到底，婚姻首先不是男人与女人之间的一种制度，而是男人与男人之间的一种制度，在较弱的意义上或许也是女人与女人之间的关于男人的一种制度。因此可以推定，最早固定生活在一起的一对男女并不是婚姻制度的真正创始人，而最早约定互不侵犯各自占有的性资源的两个男人才是婚姻制度的真正奠基者