宪法

• #蔚伊斯#

  2019-11-18
  这套体系虽然没有被日本的宪法实践所全盘接受，但实际上对违宪审查的实务产生了极为重要的影响，尤其是其细密化、精致化的努力和梦想，更是令有心之人、有识之士怦然心动、心向往之。这套有关违宪审查的技术论和程序论，从当下我国的理论现况看来，有点像宪法学上的“天方夜谭”，或不得不有隔岸观花、望梅止渴之感，甚至说不定还可能被视为人权保护技术上的“奇技淫巧”，但在宪法保障已经得到了制度化的宪政框架下，却已经构成了现代法教义学意义上的宪法学的必备之内容。
• #蔚伊斯#

  2019-11-18
  其中，在A领域通常可根据法条的文面，直接判断是否违宪：在B领域则应主要适用“明显且即刻的危险”（ clear and present danger）基准，或采用附定又衡量：在C领域应采用像“限制性程度更小之手段”（ less restrictive alternatives）这样的基准，即所谓LRA基准；而在D和E的领域则一般可采用“合理性”的基准，其中D领域采用“严格的合理性”基准，而在E领域则采用较为宽松的“明显原则”。显然，A、B、C以及D、E的严格度依序递减，但其中C与D的严格度相当。
• #蔚伊斯#

  2019-11-18
  在此值得注意的是，根据芦部的宪法本质观，这个观点实际上是表明：即使是那些合法的有权解释，一且违背了法的“"根本规范”，仍不能获得规范的效力：相反，即使是上述的变迁，只要不违反“根本规范”面又能满足以上的那些严格条件，则可予以认可。
• #蔚伊斯#

  2019-11-18
  为此不仅有必要将制宪权纳入法学的对象，而且还有必要将其定位为接受某种“规范上的狗東”的存在，而前述的宪法的“根本规范”，则正构成了这种规范上的狗東，质言之，“…根本规范为是制宪权为主张自己之存在的基本前提，是拘東制宪权之活动的内在制约原理”。而由于芦部认为“根本规范”中已包含了由个人導严原理所演绎出来的主权在民原理，为此，其制宪权的主体就不是施米特那样在事实论的意义上所构想的那种具有事实力量的政治意志主体，而是规范意义上的国民。在这一点上，我们其实也可以看到芦部宪法学作为法教义学的理想和倾向
• #蔚伊斯#

  2019-11-18
  而构成宪法之本质的价值究竟为何呢？在他看来，那就是个人尊严（个人主义）的原理，宪法中的人权与主权这两大基本原理则均由此推演所出。他借用了凯尔森“根本规范”（ Grundnormen od. Fundamentalnormen）的概念，认为作为宪法之本质性价值的个人尊严的原理以及由此推导出来的人权与国民主权（制宪权），就相当于宪法的“根本规范”，反言之，所谓“宪法”，正是将这种“根本规范”加以具体化的一种“价值秩序”
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  2019-11-18
  一曰纯正。本书作为法教义学的体系，其理论的完成度和成熟度极高，而且几乎没有片只无谓的虚言或赘语，更无政治意识形态上租的废话和空论。二曰广博。作者虽属留美出身，但对英、德、法等其他成熟的宪政国家的理论与实践亦甚为谙熟，并将其引接、落实于本国的规范和现实的研讨之中，形成相互交融、圆通的学说，彼此并无泾潤之别、隔膜之感。 三曰平实。它在有限的篇幅之内，以颇为平易明快的母国语言，高度凝练地揭示了相当丰富的、有关日本宪法学体系中的主要内容。文风中和平实，纯熟老到，有中国古时桐城派讲求“义法”，追求雅洁、简明达意之风，同时又颇有微言大义的春秋笔法。本书的译本之所以尽量在平易化（有别于台湾译版的半文言化）上作出了努力，同时又不惜在许多之处采用了以长句进行直译的方式，即是为了应和原著的风格，保留其中的韵味
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  2019-11-21
  然而，传统的制度保障理论，未必能经常在维护制度与人权并存的关系下，确保发挥有助于人权保障的功能，反而，甚至有可能成为使制度优越于人权、并具有发挥弱化人权保障功能之可能性的理论。
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  2019-11-21
  自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家思想为基础，要求国家的不作为的请求权，而与此不同，社会权则是以广泛认可国家干涉的社会国家、积极国家的思想为前提的、请求国家积极作为的权利（只是并非具体性的请求权），因此，自由权和社会权之间，各自作为其前提的国家观和法的性质都不相同
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  2019-11-21
  社会权则是针对那些伴随着资本主义高度化而产生的失业、贫困、劳动条件恶化等弊害，为保障社会的、经济的弱者而形成的二十世纪的人权。这种权利又称为“由国家给予照顾的自由”，即可要求国家给予积极照顾，以使社会性的、经济性的弱者能够营构“值得作为人的生活”的权利。
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  2019-11-21
  综合上述观点，可以说：基本人权乃是人作为构成社会之自律性质的个人，为确保自由与生存，维护其之尊严性，因而作为前提而得到承认的、人为此当然所固有的一定必要之权利；而宪法则是将这些被认为宪法之前就已经成立的权利确认为实定法意义上的权利。从而，承认人权，就不必再以造物主或自然法为根据，....
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  2019-11-21
  人权之所以向来被理解为是针对公权力的，是基于下述等情形（不过，在现代社会，由企业等私团体造成的人权侵害问题也不断增加）：历史来看，人类的自由和权利多被国家所侵害；②在19世纪的自由主义之下、将国家的任务限定在最小限度的秩序维持之内的自由国家、夜警国家的思想趋于有力，“不受国家干涉的自由"就尤其受到了重视；③与此同时，尊重经济社会之自律性的自由主义经济思想也得到了普及；④排除了自然权观念，认为法以及权利乃是由作为法人（权利主体）的国家所产生的、并由国家赋予国民的那种法实证主义宪法理论，以及与之相结合而被倡导的国家法人说，成为了支配性的学说
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  2019-11-19
  尽管西欧民主政治国家的人权法業，可以被社会化了，但是其根本，仍然是以自由权为中心的传统的人权。而与此相的，以苏维埃社会主义共和国联邦为代表的社会主义国家的基本权利规定，其根本是社会权，特别是劳动权。并且其所谓的劳动权，与西欧型宪法所称的劳动权（工作权）或劳动基本权（团结组织权、团体交涉权、争议权）的性质不同。
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  2019-11-19
  和平意义上的生存权：和平意义上的生存权之构想，是在自卫队违完诉讼中自20世纪60年代开始被主张的。所谓和平生存权，指的是“享受和平的权利”，其之提出的意图，是基于在与宪法第九条战争放弃原则的关联性上，把和平解释为一种人权。在具体意义上，是为了给军事基地附近的居民向法院提起诉讼请求撤除军事基地情形下的“诉的利益”提供基础而提出的主张。然而在判例上，长沼事件（参照第四章三之（三）1※）的一审判决虽然确认了和平生存权作为诉的利益的一项根据，但二审判决对此加以了否定，最高法院在实质意义上对究法前言第二段的戴判规范性也未予认定。
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  2019-11-19
  ※法律的保留：这一用语最初由奥托・梅耶（ Otto Mayer，1846-1924）在作为行政权恣意之抑制原则的意义上使用的，指的是对国民权利、自由的限制，不允许由行政权来进行，而必须保留给立法权（法律）。然而，随着依法律行政原理的确立，这个用语的含义就曾演变为：只要基于法律，对自由权利的限制和侵害就成为可能。
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  2019-11-19
  根本规范：著名的纯粹法学的创导者凯尔森（ Hans Kelsen，18811973），曾将居于一切实定法的最上位，作为一切实定法的妥当性（通用效力）的根据，并在思维上前提化了的规范，称之为根本规范。而这里所称的根本规范与此不同，指的是一种作为实定法而被订立的法规范。它“正如宪法作为其下位法令的根据，并规约其内容那样，亦成为宪法自身的根据，并规约其内容。”（清宫四郎）
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  2019-11-19
  柔性宪法：世界各国的宪法几乎都是刚性的。但英国因为没有完法典存在（为此在这一点上被称为不成文宪法的国家），由于种种历史原因，其实质意义上的宪法，除了宪法惯例之外，乃由法律加以规定，因此可由国会以单纯多数决方式进行修正。像这种能以与一般的立法程序相同的要件加以修正的究法称之为柔性（ flexible）宪法。
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  2019-11-19
  作为法治的内容，其最重要的现在被认为应是：①宪法的最高法规性观念②不受权力侵犯的个人之人权；③要求法的内容、程序之公正的正当程序（deprocess of law）；④尊重法院为控制权力的恣意行使而扮演的角色，等等。
• #蔚伊斯#

  2019-11-19
  如此重视宪法实质意义最高法规性的立场，是由于将宪法规范视为一种价值秩序，认为“尊重个人”的原理以及以此为基础的人权体系乃是宪法的根本规范（ basic norms），为此当然地肯定宪法规范的价值序列。
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  2019-11-19
  近代宪法，首先乃是自由的基础法。它是自由的法秩序，也是自由主义的产儿
• #蔚伊斯#

  2019-11-19
  ①规范宪法，即政治权力能适应、服从于宪法规范，宪法完全得到了凡与其有关者的遵守之情形；②名义宪法，即虽然有成文的宪法典，但现实上却不能发挥其规范性，宪法只是名义上的存在之情形；③语义（ semantic）宪法，即在独裁国家和发展中国家所常见的，即使宪法完全被适用，实际上也只不过是现实中的权力持有者仅仅为了自身的利益，将既有的政治权力分配予以定形化而已之情形。