刑法学（第六版·上下册）

• Diamonge

  2016-12-31
  有认识的过失对结果的态度上，直接故意赞成票，间接故意弃权票，过失没有投票或者反对票。
• Diamonge

  2016-12-31
  无认识的过失”应当预见“意味着行为人有预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。”危害社会的结果“只能是刑法分则对过失犯罪所规定的作为构成要件要素的具体结果。判断能否预见：第一，判断基础（资料）：主客观方面的事实，即应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境相结合判断能否预见。第二，判断方法：从客观到主管，把客观要求同行为人的知能水平结合进行判断。第三，结果遇见可能性，从知能水平到规范能力进行判断。知能水平的判断只能采取主观的标准。由于每个人的知能水平不同，不能采取一般人的标准。1、首先，考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（而非抽象的一般人）能否预见结果的发生。2、其次，考察行为人的知能水平是高于一般人还是低于一般人。过失责任表明行为人对法益不保护、不尊重的态度，而法律对此态度的要求是相同的，不能因为行为人态度不对而否认其过失责任，所以，在规范能力方面采取一般人的标准。生理的方面应当采取主观；规范心理方面应当采用客观的标准。
• Diamonge

  2016-12-31
  犯罪过失，则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过失与故意均属于责任形式，二者是位阶关系。当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。
• Diamonge

  2016-12-31
  也成为正当化事由的认识错误，是指尽管不存在正当化事由（违法阻却事由）的事实前提，但行为人误以为存在的情形。关于正当化事由的错误是一种事实错误，因而阻却故意。
• Diamonge

  2016-12-31
  抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的构成要件的情形；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的构成要件，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。根据法定符合说，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。行为人故意犯重罪，而且对该重罪的未遂犯的处罚重于轻罪的既遂犯的情况下，应认定为重罪的未遂犯。行为人故意内容轻，而不法内容重，要判断重罪的客观事实能否评价为轻罪的客观事实。如果得出肯定结论，就应认定为轻罪的既遂犯。
• Diamonge

  2016-12-31
  具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。（一）对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而对甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲予以杀害。（二）打击错误打击错误也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，A举枪射击加，但因为没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。（三）因果关系错误因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果退后或者提前发生的情况。
• Diamonge

  2016-12-31
  错误是指行为人的认识与实际情况不一致，并不一定意味着行为人产生了错误的认识。
• Diamonge

  2016-12-30
  犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。1. 犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例如，行为人在预备阶段具有抢劫的故意，为抢劫准备了工具、制造了条件；但在进入现场后，发现财务的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为、行为人在实行犯罪时，由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意，其实行行为便是盗窃行为。本书认为，对此种行为应当认定为想象竞合犯，从一重罪处罚。2. 犯意转化的第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。这种犯意转化应限于两个行为所侵犯的法益具有包容关系的情形。例如，甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。又如，乙见他人携带装有现金的提包，起抢夺之念，在抢夺过程中转化为对人使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。再如，丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，没有致人死亡即停止侵害行为。对此，应当做如下处理：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。依此观点，对上述甲、乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪，对丙的行为仍应认定为故意杀人罪，但存在犯罪中止的问题，即如果符合中止犯的条件，则成立故意杀人罪的中止犯。犯意转化与另起犯意具有区别，前者是由此罪转化为彼罪，因而不会实行数罪并罚；后者是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而应当实行数罪并罚。具体说，犯意转化与另起犯意有三个重要区别：（1）行为在继续过程中，才有犯意转化问题；如果行为已经终了，则只能是另起犯意。例如，甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为。由于抢劫故意与抢劫行为是在强奸中止之后产生的，故甲的行为成立强奸中止与抢...
• Diamonge

  2016-12-30
  间接故意犯罪主要发生以下两种情况：（1）为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。如狩猎人为了击中野兽，对可能击中他人持放任态度。（2）为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。（2）（a）一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。例如，为了抢劫他人财物而使用暴力，对暴力致他人死亡持放任态度。（2）（b）二是对此对象实施犯罪行为时，放任对彼对象造成危害结果。例如，丈夫为了杀妻，在妻子的食物中投放毒药，明知孩子可能分食有毒食物，由于杀妻心切二放任孩子死亡。（3）一种瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任危害结果发生的情况。正式由于间接故意的行为人并不直接追求结果的发生，主观上介入了其他因素，故称其心理态度为间接故意。
• Diamonge

  2016-12-30
  由于规范的构成要件要素（社会的评价要素）需要根据一般人的价值观念或者社会意义进行精神的理解，所以，应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论，判断行为人是否具有故意。换言之，即使行为人自认为其贩卖的不是淫秽作品，也不是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品时，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品，进而成立故意犯罪。
• Diamonge

  2016-12-30
  故意的认识内容是构成要件事实，并不要求行为人对事实予以评价。某种结果是有利于社会还是不利于社会，不能由行为人评价，只能根据刑法规定予以评价。
• Diamonge

  2016-12-30
  在我国，过失与故意不具有等质性，应当严格区分故意与过失。故意与过失这两种责任形式的界限，是同时按照两个标准来区分的：一是行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何；二是行为人对危害结果的态度如何。故意的种类1. 确定故意2. 不确定故意 2.1未必的故意：认识到结果可能发生，并且不是积极希望结果发生。2.2概括的故意：（1）行为人认识到结果发生是确实的，但结果发生的行为对象不特定，即行为对象的个数以及那个行为对象发生结果是不确定的。（2）行为人不清楚自己的第一个行为是否导致结果发生，为了确保结果发生，又实施第二个行为以确保结果发生。2.3择一的故意：行为人认识到数个行为对象中只有一个对象会发生结果，但不确定哪个行为对象发生结果。对于择一的故意，本书的解释是，在择一个结果发生时，行为人理当要对两个结果承担故意责任；同理，当行为仅导致轻罪结果发生但存在发生重罪结果危险时，行为人也必须同时对重罪的未遂犯承担责任。在这种场合，并不是说行为人有数个故意，而是说行为人对数个结果均有故意。但由于行为人只实施了一个行为，所以按想象竞合犯处理。我国刑法故意的种类直接故意，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
• Diamonge

  2016-12-30
  在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意一下几点：（1）应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。（2）应当以行为的相关因素为参考进行判断。行为总是在一定的客观环境下实施的，行为人在实施行为之前与之后，总会以不同形式暴露出其心理态度。因此，行为的相关因素对判断行为人的心理态度能起到重要参考作用。例如，行为的时间、地点、条件、行为人与被害人之间的关系、行为人的一般表现、事前的思想流露、事后的态度等，都能从某一方面证明行为人的心理态度是何种犯罪的故意与过失。（3）不能简单地用效果逆推动机（广义的，指行为人的心理态度）。动机与效果的统一并不是一个规律，二者不统一的现象是大量存在的。因为动机不等于行为、行为不等于效果，一个动机支配下实施的行为可能出现不同的结果，一个相同的行为可能出于不同的动机。结果作为一种客观事实，当然可以作为推测行为人心理态度的一种根据，但这仅仅是一种可能性，司法人员一定要想到有其他种种可能性；得出结论一定要经过周密的论证，排除其他各种可能，并提出充分的、切实可靠的证据。（4）合理采用推定方法。推定是英美刑事司法经常采用的一种证明方式，包括法律推定与实施推定。“事实的推定有时也称作暂时的推定。由于他往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”推定的方法是：“从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。”可见，推定是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人心理状态的根据；“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别...
• 弘犊

  2013-07-31
  在此意义上说，因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断，因果关系本身不是构成要件要素。……构成要件符合性的判断，是一种价值关系的事实判断，或者说既是实施判断又是价值判断，既是形式判断又是实质判断。因为构成要件是违法性的存在根据。构成要件符合性的判断，是一种类型的判断，或者说是用一种类型的基准进行的判断。因为构成要件是违法行为的类型，构成要件符合性的判断，就是看事实是否符合违法行为的类型，因此是一种类型的判断。
• 青春殇

  2013-05-25
  从客观上说，强奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的，即使行为人在杀害妇女时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪（当然以符合本罪的犯罪构成为前提，下同），实行并罚。其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸（未遂）的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。
• 青春殇

  2013-05-23
  基于不法原因而委托给付的财物，能否成为本罪的对象？例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付财物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。本书赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。肯定说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。
• 何妨吟啸

  2018-01-11
  法治通常与人治相对立。法治即法的统治，就“统治”而言，在法的统治方法中，现实地进行支配的仍然是人，即制定法的、执行法的与裁定法的争端的都是人，这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？是根据预先制定的合理的法进行统治，还是根据不同场合的不同统治者的恣意进行统治？不言而喻，法治意味着统治的主体是法而不是人，统治的方法不是恣意的，而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。因此，要实现法治，首先必须有预先制定的法；其次要确保统治是依法进行的。为了确保统治依法进行，最好的方法是将法的制定者与执行者相分离；而在发生法的争端时，最好的方法是让法的制定者、执行者之外的第三者进行裁判。所以法的制定者、执行者与裁判者必须分离。不仅如此，法的制定者与法的执行者、裁判者相分离，就使得法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离，从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。具体地说，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必然适用于制定法的人；制定者一旦知道法制定后适用于自己，便会尽量制定良法。换言之，法必须适用于那些制定法的人和执行法的人，即法在适用于一般国民的同时，也适用于立法者、执法者，法的禁止和限制都毫无例外地适用于所有的人，因此，立法者不会对自己希望做的合理事项也予以禁止或者限制。
• 何妨吟啸

  2017-12-04
  刑法是一门独立的法律。国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规范的法律。他们认为，刑法旨在对第一次规范（民法规范、行政法规范等）所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活上的一定利益而规定一定禁止与命令的法律规范，立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护社会生活利益的任务时，以补充第一次规范的目的所设立的规范便是第二次规范。从第二次规范具有补充第一次规范的性质。这种观点强调刑法的补充性，具有一定的合理性，但不能据此认为刑法从属于民法、行政法等法律，不能否认刑法是一门独立的法律。首先，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的规制范围。犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。即使民事违法、行政违法行为中包含了犯罪行为，即使对犯罪行为也可能仅给予民事或者行政制裁，但这并不意味着民法、行政法也规制犯罪行为，只是意味着犯罪行为会同时触犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律仅仅处理了犯罪行为中违反民法、行政法的内容，而不可能处理违反刑法的内容。其次，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。再次，从世界范围来看，刑法自古以来就作为独立的法律发挥着自己的机能。后来由于法领域的分化，才出现由不同法律共同保护各种法益的局面。尽管如此，刑法仍然具有自己独特的性格。最后，刑法上的概念大多有其特定含义，不一定受其他法律概念的制约。
• 何妨吟啸

  2017-12-04
  泷川幸辰是日本前期旧派的代表人物。他起先认为道德与法律密切联系，后来严格地区分法律与道德、风俗。他认为，以国家强制力保障其实现的那部分就是法律；依靠个人的内心期待其实现的那部分就是道德；过去通行事实的拘束力原封不动得到承认的那部分就是风俗。只有违反法律的行为才可能构成犯罪，这一观点旨在限制刑法的处罚范围，排除刑法的干涉性。泷川极力主张罪刑法定主义。他认为，罪刑法定主义虽然是启蒙思想与自然法的人权思想的表现，但其精神是保护弱者免受强者的侵害。在社会内部存在强者与弱者的对立时，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则。所谓强者与弱者的对立，在资本主义社会就是阶级的对立；根据泷川的观点，在阶级对立的资本主义社会里，如果不恪守罪刑法定主义这一铁则，刑法就会变成阶级压迫的手段。泷川虽然有时认为罪刑法定主义既有保护国民的权利、自由的机能，又有保障犯人的权利、自由的机能，但他同时主张，如若深究，罪刑法定主义的机能可归结为对犯人权利、自由的保障，刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。这一观点意在限制刑法的恣意性。泷川反对严刑峻罚。他认为，死刑是野蛮时代的产物，而不是民族的确信，死刑也不具有威慑力，任何研究都不能证明死刑的必然性，故应当废除死刑。