法辨

• 不懂节奏的鼓槌

  2022-11-13
  国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织方式，而且也规定了法的社会功能。中、西法观念的根本差异，以及这种差异在语言上的表现，首先应从这一角度来认识。我们看到，古代希腊、罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于这一方或那一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶级（当然只限于自由人）权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。
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  2022-11-13
  关于罗马的“民事法”，特别值得注意者，一是其“私人性”，二是其财产性。古罗马法学家把他们的“民事法”称作私法，因为它与国家政治生活无关，只涉及“私人”（自然人和法人）间的事务。在这里，起决定作用的不是国家的强制命令，而是个人的“自由意志”，是私人间交易的平等性。自然，交易的主要形式是契约，其核心则是财产。没有这些就无所谓罗马私法，更不会有私法的发达。
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  2022-11-13
  当时所谓刑专指肉刑、死刑，如《吕刑》所载之五刑：墨、劓、腓、宫、大辟。后人所谓苦役、流放、徒刑一类只能算是“罚”，不能称作“刑”
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  2022-11-13
  英国历史学家汤因比认为，文明只能在挑战-应战的模式中成长，应战的成功与否可以决定文明的命运。把这个理论稍加引申，还可以说，挑战-应战的方式将决定文明的样式。古代各民族习俗、礼仪、宗教、法律等方面的差异大概都可以用这种理论来解释。早期人类所面临的直接挑战多来自自然界。地理、气候等自然环境的差异往往是决定性的。特定人群的信仰，他们对天地万物的看法，以及他们与众不同的行为方式，最初就取决于这些自然生成的差异。历史学家划分大河流域文明与海洋文明的根据多半出于此。再往后些，随着文明的成长，人类面对的挑战更多具有社会的性质，人类的观念、意识也因此更多决定于社会的因素。公元前587年，犹太民族被掳往巴比伦尼亚，在那里生活了近50年。没有这段历史，恐怕就不会有我们今天所见的《旧约》，后来的基督教和基督教文明也可能只是一个神话。历史上这类事件还可以举出许多，如民族大迁徙之于罗马帝国的命运；异族入侵之于汉民族的文化性格特征，等等。古人法观念的形成及差异似乎也可以用同一类解释来说明。
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  2022-11-13
  在广大农村，契约关系更难以立足。这里是传统势力最盛的地方，也是身份关系最牢固的所在。千百年来，这里通行一种独特的解决纷争的办法，无论什么事，都一味地讲中庸，重和解，只求息事宁人，避免争讼，合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。至于我们一向引为骄傲的“调解制度”，在这里与其说是建立契约关系的手段，倒不如说是传统和解模式的延续。这类传统的社会关系与改革中解放了的财产形式已经出现了矛盾。随着改革的深入和农村经济的进一步发展，这一矛盾定会更加深化。正是由于这种历史文化背景，改革中最根本、最持久的矛盾冲突必将发生在价值观念和社会关系的领域。
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  2022-11-13
  中国现代化所面临的基本问题之一正是要以“契约关系”取代“身份关系”。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。比如，现在仍在进行的体制改革中的许多措施，如权力下放、政企分离、信贷制度的改变、强调企业的独立经济核算等等，都表现出同一种倾向，即要把领导、服从、扶助的上下级关系和不分你我的同志式关系变成单纯的契约关系
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  2022-11-13
  在“契约”所代表的那种社会状态中，法律是最基本的调节模式。相反，身份关系自有一套法外的调节手段。按照身份的法则，管理体制将人格化，官职乃至普通的职务都可以变成身份，转化为特权。在这种情形下，法律上的权利只是虚设，现实中的权力却成为膜拜的对象。所以，一个再平凡不过的看门人、司机或是售货员，也懂得如何有效地行使他（她）有限的权力。事实上，许多见诸报端的“腐败观象”，正是以“身份关系”的形式表现出来的。经常有人把这种现象的产生归因于法制的不健全，但他们很少看到，这种现象本身正是建立现代法制的一大障碍。法制现代化固然意味着增加更多的现代立法，但它的第一要义却是“依法而治”。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才可能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”为基本条件的。所以说，“契约关系”是实现法治的社会学基础。至于身份，由于它是讲差别的“看人办事”，注定要与法治原则相抵触。
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  2022-11-13
  长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助（当然也包括大量的领导与被领导）关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是，我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于“契约关系”的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，“契约关系”就意味着“重利轻义”，甚至“唯利是图”。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向来为君子所鄙夷。倒是“同志式”的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于“同志式”关系的片面强调事实上与“契约”的观念正相抵悟。如果我们在“同志式”的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也
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  2022-11-13
  产生于一千多年以前的罗马私法，尤其是其中的财产法和契约法，乃是西方近代法律学最宝贵的泉源。在英国，1215年的《大宪章》竟被后来的资产阶级法学家看作他们的第一个宪法性文件（1215年的《大宪章》共60条，为英格兰贵族强使英王与之订立的协定，旨在限制国王的专横权力，保护贵族及市民的部分利益。它的内容虽然是典型中世纪的，但其形式却可说是近代君主立宪制的先声）。这些古老的制度之所以能为现代社会所接受，就在于它们在某种意义上都是“契约关系”的产物，因而具有合理的形式，能够容纳现代社会生活的新内容。相反，在中国古代法的庞杂体系当中，完全不见可以容纳现代社会生活的形式。中国传统法制中“私法”的阙如已如上述。国家生活中更不具有丝毫“政治契约”的色彩。治人者与治于人者的关系完全服从“身份”的法则。这种关系用“忠”、“孝”二字便可以言尽。以维护这种社会状态为己任的古代法之不能适用于现代社会，实在是再明白没有的了。由这个对比或许可以明了，传统的这一方面怎样增加了中国由传统社会向现代社会转变的困难。但是，如果只限于此，则对此问题的认识还不能说是很充分的。
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  2022-11-13
  在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家，社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如，自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系，法律上，他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如，财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起，财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达（当然还有其他原因）。中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。
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  2022-11-13
  在古代罗马，家族的重要性仅仅表现在所谓“私法”方面，一旦转人“公法”领域，家族即告消失。父与子在城中一同选举，在战场上并肩作战，并无等差。甚至，儿子做了将军，可能会指挥其父；做了高级官吏，则可能审理其父的契约案件，惩罚其父的失职行为。这是因为，罗马国家一开始就与血缘关系相分离，并愈来愈变成家族的对立物。一个人积极完成他对于国家所负的义务，就可能削弱其父的权威。罗马法律史上，最早由“家父权”之下解放出来的个人的财产形式是军人和文官所获得的“特有产”。这种纯属个人的财产，只是因为国家的特许才得以出现。最初，这只是一些例外，但它毕竟是一个封闭系统中的缺口，就是通过这个缺口，传统的社会模式才逐渐瓦解乃至最终崩溃。所以，在罗马，“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”
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  2022-11-13
  欧洲18世纪启蒙思想家最喜爱的口号是“理性”、“自由”、“平等”。资产阶级最早的政治理论是“社会契约论”。这当然不是偶然的。如果说，近代资本主义在经济上表现为发达的商品生产，政治上表现为代议制，思想上表现为个人意识的觉醒和对理性的崇尚，那么，在社会关系方面，它正好表现为人际关系的契约化。上面几项判断都是不可逆的，因为，判断的后项明显大于前项。正好比国家管理和决策程序的民主化、理性化是现代社会的重要标志一样，契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。与资本主义生产方式的单一概念相比，它具有更大的包容性。
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  2022-11-13
  作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。在这个意义上，“从身份到契约”的公式也可以转换成“从团体本位到个人本位”的等式。说个人本位也许不易为人所理解，说个人主义似乎大家都懂，却难以为人所接受。在中国传统文化的语码中，这个词通常含有自私自利、损人利己的意味，明显地带有贬意。然而，恰恰是在这个问题上，人们可以看到中国传统价值观的偏见。因为，所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是指一种自主人格的主张。一个人意识到自己的独立存在和价值，他不但要维护这种价值，而且要对自己的行为负完全责任。现代民主政治中的公民意识必以这种个人主义为前提。再次，契约关系中的个人乃是平等的原子，至少，法律假定所有人都是平等的，并依此赋予人们同样的权利能力。在这个基础上形成的关系，是自由的和平等的，具有开放的和积极的性质。应该说，它是实现现代经济生活必不可少的条件。最后，契约关系必然表现为法律关系。
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  2022-11-13
  衣食住行、婚丧嫁娶，无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制，为国法所不容。当然，如此琐碎的规定不可能一一见诸法条，法律只明定违制的处分，详细规定则在礼书、会典及各朝敕、条、例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。尽管这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？古代中国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团，没有同样的平民与贵族的对抗，更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识，都与上述传统有关。它的影响极为深远，中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。
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  2022-11-13
  过了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一两百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务，往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化：从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。
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  2022-11-13
  第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。
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  2022-11-13
  中国的情形则不同，近代，尤其是辛亥革命之后的法律变革乃是真正的革命，是从术语到体系、从观念到思想的彻底变换。这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明（自然是在世界史演变的背景之下）。当然，所谓彻底变换云云，首先是历史本身的要求，实际变换程度如何，要看其他因素，也要看事物的性质怎样。一般来说，革命最先发生在政治领域，导致社会结构中“硬件”部分如政治制度、法律制度的改变，然后才波及社会文化领域。由于各种各样的原因，文化，特别是其中价值观念的改变总要困难些，费时亦多。这样就容易产生和扩大观念与制度、现状与要求之间的差距
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  2022-11-13
  观念形态不同于物质形态，后者常常可以发生革命性转变，前者却不容易。它有很强的连续性，有时会同物质形态的变化严重脱节。传统这个东西固然是历史的，这只是就其形成而言，若着眼于作用，它又是具体的、活生生的。目前，在中西文化讨论中有一种意见，认为大家所谓西方文化实际上是近代的产物，而中国文化则纯属近代以前的传统。言外之意，以己之短，度人之长，自然要宣扬西方文化，贬抑自家“传统”，这是“不公平”的。其实，问题还有另外一面，西方近代文化固然不同于古代的或中世纪的文化，但它是不是包含着某些贯穿始终的东西呢？比如，法治思想、法律至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等等，这些都可以上溯到古代希腊-罗马文化。中世纪也不是空白，有很多古代的东西是通过中世纪保存、传播和发展的。没有这些，西方近代文明就不可想象，至少，不会是现在这个样子。当然，具体理论的阐释会有不同，表现形式也未必一样，但有些最基本的东西没有变，或者，后来的东西只是在先前基础上的定向发展。这种情形大概是文明正常发展的一般规律。
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  2022-11-13
  从社会的角度看，法是一种社会现象。从文化的角度看，法是一种文化要素。早在18世纪中叶，孟德斯鸠就已经有意识地把法律同特定的地理、气候、政制以及居民的宗教、性癖，财富、人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”如果把这里的历史二字改成文化，大概还是符合他原意的。被誉为比较法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”，的确是意蕴深长的。
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  2022-11-13
  现在，我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代化？但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需要作一番比较的工作。而第一步，是比较和重新估价我们民族的文化。